Carlos A. Gebauer, Gastautor / 01.09.2021 / 11:00 / Foto: Thesab / 115 / Seite ausdrucken

Nur Richter dürfen Quarantäne anordnen

Ohne Beteiligung eines Richters bleibt diese Freiheitsentziehung rechtswidrig. Wer dazu schweigt, wo er reden könnte und auch reden sollte, der gibt sich selbst den Anschein, zuzustimmen. Schweigen ist also keine Lösung.

Auch anderthalb Jahre nach Beginn der Corona-Pandemie steht der Jurist fassungslos vor der geübten Verwaltungspraxis, Bürger wegen eines infektionsschutzgesetzlichen Ansteckungsverdachtes alleine durch behördlichen Verwaltungsakt vorläufig vollstreckbar in Quarantäne zu schicken. Nach meiner Auffassung ist diese weithin geübte Praxis schlechterdings rechts- weil verfassungswidrig. Die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland erfordert meines Erachtens jenseits begründbaren Zweifels, dass jede in Quarantäne geschickte Person unverzüglich – und spätestens bis zum Ende des Tages nach Anordnung der Quarantäne – einem Richter vorzuführen ist. Dieser Richter hat den Betroffenen zur Sache anzuhören und dann in eigener Verantwortung zu entscheiden, ob die Quarantäne von der Behörde zu Recht angeordnet wurde oder nicht. Fehlen die Voraussetzungen für die Quarantäneanordnung, ist sie durch den Richter umgehend aufzuheben.

Warum sehe ich das so? Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 unseres Grundgesetzes bestimmt wörtlich: „Die Freiheit der Person ist unverletzlich.“ Sodann erklärt derselbe Artikel: „In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.“ Diesen Verfassungsartikel kann man allerdings nur dann vollständig verstehen, wenn man zugleich Artikel 104 des Grundgesetzes liest. In dessen Absatz 1 heißt es: „Die Freiheit der Person kann nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beobachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden.“ Für den spezifischen Fall einer Freiheitsentziehung insgesamt – d.h. also nicht nur einer einfachen Freiheitsbeschränkung, sondern der gänzlichen Unmöglichmachung, einen bestimmten Ort ohne weiteres verlassen zu können, wie in einer Quarantäne – bestimmt der zweite Absatz dieses Artikels 104 sodann: „Über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat nur der Richter zu entscheiden. Bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung ist unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Die Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten.

Damit wird für den aufmerksamen Leser deutlich: Jedwede Einschränkung der Freiheit (also insbesondere auch eine Freiheitsentziehung) kann nur durch ein „förmliches Gesetz“ angeordnet werden. Es bedarf also eines Parlamentsgesetzes. Verordnungen oder gar Verwaltungsakte reichen hier schon im Grundsatz nicht aus. Das Infektionsschutzgesetz ist zwar ein förmliches Parlamentsgesetz. Folglich kann prinzipiell eine Quarantäne „polizeilich“ (d.h. gefahrenabwehrrechtlich) durch eine Behörde auf der Grundlage dieses Gesetzes verhängt werden. Zusätzlich hat die Behörde bei ihrer Arbeit aber zu berücksichtigen, dass es sich bei einer Quarantäne um eine Freiheitsentziehung im Sinne des Artikel 104 des Grundgesetzes handelt. Auch hier ist das Grundgesetz eindeutig: Über ihre Zulässigkeit und Fortdauer hat – so wörtlich – „nur der Richter zu entscheiden“. Das bedeutet: Wenn die Verfassung erklärt, dass nur ein Richter über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung zu entscheiden hat, dann bedeutet dies, dass nur ein Richter diese Entscheidung treffen kann. Das „nur“ ist einer anderen Interpretation schlechterdings nicht zugänglich.

Ein Blick auf den sogenannten „Chiemseer Entwurf“

Hat eine Gesundheitsbehörde einen Ansteckungsverdächtigen aus eigener Machtvollkommenheit bereits in Quarantäne geschickt, ohne ihn zuvor einem Richter vorgeführt zu haben, damit dieser die alleine ihm zukommende Entscheidung fälle, so ist das Grundgesetz ebenfalls eindeutig: Die richterliche Anhörung und Entscheidung hat bis zum Ende des Tages nach dem Beginn der Freiheitsentziehung nachgeholt zu werden.

Wie sehr wir uns in diesem Kontext auf dem sorgfältig bereiteten Boden einer bestens und genauestens durchdachten verfassungsrechtlichen Konstruktion befinden, macht übrigens ein historisch interpretierender Blick auf den sogenannten „Chiemseer Entwurf“ des Grundgesetzes aus dem August 1948 deutlich. Dort tagte bekanntlich ein Verfassungsausschuss, den die Ministerpräsidenten der Länder der drei Westzonen eingesetzt hatten, um Vorarbeiten für das Grundgesetz vom 23. Mai 1949 zu leisten. In historisch nächster Nähe zu den vorangegangenen Exzessen staatlicher Machtüberschreitungen formulierten die Juristen dort nicht nur den ersten Absatz ihres ersten Artikels mit den Worten: „Der Staat ist um des Menschen willen da, nicht der Mensch um des Staates willen.“ Zur Freiheit der Person formulierten diese historisch einschlägig sensibilisierten Juristen darüber hinaus wörtlich dies:

(1) Die Freiheit der Person ist unverletzlich.

(2) Niemand darf verfolgt, festgenommen oder in Haft gehalten werden außer in den Fällen, die das Gesetz bestimmt, und nur in den vom Gesetz vorgeschriebenen Formen.

(3) Jeder von der öffentlichen Gewalt Festgenommene ist auf Verlangen, spätestens am Tage nach der Festnahme, dem zuständigen Richter vorzuführen. Dieser hat dem Festgenommenen mitzuteilen, von welcher Behörde und aus welchen Gründen die Festnahme verfügt worden ist, und ihm Gelegenheit zu geben, Einwendungen gegen die Festnahme zu erheben und eine Person seines Vertrauens von der Festnahme zu verständigen. Der Richter hat entweder die Festhaltung zu bestätigen oder den Festgenommenen unverzüglich in Freiheit zu setzen.

Eine geradezu heilige Regelung unserer Verfassung

Der bisweilen vorgetragene Versuch, die engeren Restriktionen aus dem zweiten Absatz des Artikel 104 GG zu umgehen, indem das Infektionsschutzgesetz als eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage nach seinem ersten Absatz anzusehen sei, ist daher verfassungsauslegend in aller Deutlichkeit zurückzuweisen. Der Verfassungsgeber hat die Freiheit aus guten historischen Gründen ausdrücklich als „unverletzlich“ bezeichnet und als „unverletzlich“ geschützt. Ich persönlich neige zu der Auffassung, die Anordnung des Richtervorbehaltes zum Schutze der prinzipiell unverletzlichen Freiheit als eine geradezu heilige Regelung unserer Verfassung zu lesen.

Auch das Bundesverfassungsgericht neigt augenscheinlich dieser interpretatorischen Ernsthaftigkeit zu. Denn es hat die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Freiheitsentziehung am 24. Juli 2018 noch einmal erhöht, als es forderte, den richterlichen Eildienst zur Herbeiführung richterlicher Entscheidungen deutlich effizienter auszugestalten (2 BvR 309/15 u. a.). Letzteres bezog sich auf Patienten in therapeutischen Einrichtungen und hatte folgerichtig ebenfalls nichts mit polizeilich-strafrechtlichen Festnahmen o.ä. zu tun.

Würde man von diesen – wie dargelegt: aus guten Gründen – strengen Voraussetzungen für eine verfassungsgemäße Freiheitsentziehung aus rechtspolitischen Gründen tatsächlich abrücken wollen, dann hätte der deutsche Gesetzgeber darüber hinaus auch nicht lediglich das Infektionsschutzgesetz zu novellieren, sondern es wäre dezidiert eine förmliche Verfassungsänderung fällig. Nach Artikel 79 der Verfassung muss in solchen Fällen nämlich der „Wortlaut des Grundgesetzes ausdrücklich“ geändert oder ergänzt werden. Noch ist Artikel 2 unseres Grundgesetzes aber erkennbar nicht ausdrücklich um die Regelung ergänzt worden, dass ein infektionsschutzgesetzlich Ansteckungsverdächtiger auch ohne richterliche Anhörung eine Freiheitsentziehung erdulden müsste. 

Ein Gesundheitsamt ersetzt keinen Richter

Es bedarf also definitiv einer richterlichen Anhörung und Entscheidung. Der Bundesgerichtshof hat in einem Beschluss vom 14. Oktober 2020 (Az. XII ZB 235/20, Rn 29) darüber hinaus klargestellt: Nicht einmal gesundheitliche Risiken für den Richter sind ein tragfähiges Argument, von dieser (ich bleibe dabei: heiligen) Verfassungsregel abzuweichen. Allenfalls eine Gesundheitsgefahr für den Anzuhörenden selbst könnte daran denken lassen, die Anhörung zu verschieben. Auch dies belegt ein weiteres Mal höchstrichterlich, dass allein die Anhörung und Entscheidung nur (!) eines Richters hier von rechtlicher Bedeutung ist. Ein Gesundheitsamt ersetzt keinen Richter.

Eine Freiheitsentziehung von 14 Tagen (oder auch von 10 Tagen) ist keine juristische Petitesse, sondern – ganz im Gegenteil – ein massiver Eingriff in das unverletzliche Freiheitsrecht einer Person. Der Bereich einer Freiheitsbeschränkung wird nach einer etablierten Faustformel schon dann erreicht, wenn man eine andere Person länger festhält, als es dauert, ein Vaterunser zu beten. Durch § 239 StGB hat der Gesetzgeber im Übrigen auch der Wertvorstellung Ausdruck gegeben, dass eine unerlaubte Freiheitsentziehung, die länger als 7 Tage andauert, nicht mehr nur ein strafrechtliches Vergehen ist, sondern ein Verbrechen.

Der Strafverteidiger Gerhard Strate hat zur Wirkmacht einer Verfassung soeben den treffenden Satz formuliert:  „Auch das beste Grundgesetz ist nur so gut wie die Menschen, die seinen Buchstaben Seele geben.“ Wie wahr, wie richtig. Wer gegen einen Ansteckungsverdächtigen eine freiheitsentziehende Quarantäne anordnet und ihn – zumal ohne die Möglichkeit der Verdachtswiderlegung durch eigene „Freitestung“ – nicht bis zum Ende des nächsten Tages einem Richter vorführt, der verlässt den Boden unserer Verfassung, da er ihren Buchstaben die Seele raubt. Die unverletzliche Freiheit bleibt alleine dann unverletzt, wenn ein Richter – nur (!) ein Richter – über die Rechtmäßigkeit ihrer Entziehung entscheidet.

Im Einklang mit Rechtsauffassung des Bundes-Verfassungsgerichtes

Dass die hier vertretene Rechtsmeinung im Übrigen keine singuläre, abweichende wäre, sondern im Einklang mit der Rechtsauffassung des authentischen Interpreten unserer Verfassung steht, lässt sich ohne Weiteres zeigen. Das Bundesverfassungsgericht stellte am 15. Mai 2002 in seinem Senatsbeschluss 2 BvR 2292/00 (BVerfGE 105, 239 [247ff.] nämlich wörtlich fest:

„Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG bezeichnet die Freiheit der Person als "unverletzlich". Diese verfassungsrechtliche Grundentscheidung kennzeichnet das Freiheitsrecht als ein besonders hohes Rechtsgut, in das nur aus wichtigen Gründen eingegriffen werden darf. Geschützt wird die im Rahmen der geltenden allgemeinen Rechtsordnung gegebene tatsächliche körperliche Bewegungsfreiheit vor staatlichen Eingriffen, also vor Verhaftung, Festnahme und ähnlichen Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs.

Nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG darf die in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG gewährleistete Freiheit der Person nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden. Die formellen Gewährleistungen des Art. 104 GG stehen mit der materiellen Freiheitsgarantie des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG in unlösbarem Zusammenhang. Art. 104 Abs. 1 GG nimmt den schon in Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalt auf und verstärkt ihn für alle Freiheitsbeschränkungen, indem er neben der Forderung nach einem förmlichen Gesetz die Pflicht, die sich aus diesem Gesetz ergebenden Formvorschriften zu beachten, zum Verfassungsgebot erhebt. Freiheitsbeschränkungen, also Eingriffe in die körperliche Bewegungsfreiheit, bedürfen einer materiell-gesetzlichen Grundlage, wobei ein Bundes- oder Landesgesetz in Betracht kommt. Inhalt und Reichweite der Formvorschriften eines freiheitsbeschränkenden Gesetzes sind von den Gerichten so auszulegen, dass sie eine der Bedeutung des Grundrechts angemessene Wirkung entfalten.

Freiheitsbeschränkung (Art. 104 Abs. 1 GG) und Freiheitsentziehung (Art. 104 Abs. 2 GG) grenzt das Bundesverfassungsgericht nach der Intensität des Eingriffs ab. Freiheitsentziehung ist die schwerste Form der Freiheitsbeschränkung. Eine Freiheitsbeschränkung liegt vor, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich und rechtlich) zugänglich ist. Der Tatbestand der Freiheitsentziehung kommt nur in Betracht, wenn die -- tatsächlich und rechtlich an sich gegebene -- körperliche Bewegungsfreiheit nach jeder Richtung hin aufgehoben wird.

Für den schwersten Eingriff in das Recht auf Freiheit der Person, die Freiheitsentziehung, fügt Art. 104 Abs. 2 GG dem Vorbehalt des (förmlichen) Gesetzes den weiteren, verfahrensrechtlichen Vorbehalt einer richterlichen Entscheidung hinzu, der nicht zur Disposition des Gesetzgebers steht. Der Richtervorbehalt dient der verstärkten Sicherung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Alle staatlichen Organe sind verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass der Richtervorbehalt als Grundrechtssicherung praktisch wirksam wird. Für den Staat folgt daraus die verfassungsrechtliche Verpflichtung, die Erreichbarkeit eines zuständigen Richters -- jedenfalls zur Tageszeit -- zu gewährleisten und ihm auch insoweit eine sachangemessene Wahrnehmung seiner richterlichen Aufgaben zu ermöglichen.

Gemäß Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG hat über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung nur der Richter zu entscheiden. Die Freiheitsentziehung setzt danach grundsätzlich eine vorherige richterliche Anordnung voraus.

Eine nachträgliche richterliche Entscheidung, deren Zulässigkeit in Ausnahmefällen Art. 104 Abs. 2 GG voraussetzt, genügt nur, wenn der mit der Freiheitsentziehung verfolgte verfassungsrechtlich zulässige Zweck nicht erreichbar wäre, sofern der Festnahme die richterliche Entscheidung vorausgehen müsste. Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG fordert dann, die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen. "Unverzüglich" ist dahin auszulegen, dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, nachgeholt werden muss. Nicht vermeidbar sind z.B. die Verzögerungen, die durch die Länge des Weges, Schwierigkeiten beim Transport, die notwendige Registrierung und Protokollierung, ein renitentes Verhalten des Festgenommenen oder vergleichbare Umstände bedingt sind. Die fehlende Möglichkeit, einen Richter zu erreichen, kann angesichts der verfassungsrechtlichen Verpflichtung des Staates, der Bedeutung des Richtervorbehalts durch geeignete organisatorische Maßnahmen Rechnung zu tragen, nicht ohne Weiteres als unvermeidbares Hindernis für die unverzügliche Nachholung der richterlichen Entscheidung gelten.

Die Nachholung der richterlichen Entscheidung ist auch dann nicht entbehrlich, wenn der Freiheitsentzug vor Ablauf der Frist des Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG endet. Diese Vorschrift setzt dem Festhalten einer Person ohne richterliche Entscheidung mit dem Ende des auf das Ergreifen folgenden Tages eine äußerste Grenze, befreit aber nicht von der Verpflichtung, eine solche Entscheidung unverzüglich herbeizuführen.“

Wenn wir unser Zusammenleben als Staatsbürger weiterhin nach diesen wohlerwogenen Regeln organisiert sehen wollen, dann müssen wir den Buchstaben des Grundgesetzes wieder Leben und Seele einhauchen. Das gelingt nicht, indem wir uns enttäuscht vom Recht als nicht hinreichend wirkmächtig abwenden. Das gelingt auch nicht, wenn wir wegen rechtlicher Fehlentscheidungen – und seien sie noch so zahlreich – das Recht insgesamt für gegenstandslos oder Gerichte für überflüssig erklären. Was, wenn nicht das Regelwerk einer Rechtsordnung, sollte denn unserem Leben dann verlässliche Handlungsrahmen setzen?

Wer den Willen zum Recht aufgibt, der schafft ein Vakuum, für das er erklärungsbedürftig ist. Nur umgekehrt wird ein Schuh daraus: Jeder einzelne Mensch ist gefordert, den Buchstaben der Verfassung Seele zu geben, indem wir uns selbst an deren Regeln halten und deren Einhaltung von anderen explizit einfordern. Eine inakzeptable Rechtspraxis kann sich nur einschleifen, wenn man ihrer Übung nicht vernehmlich widerspricht. Ein alter Rechtssatz besagt: „Consentire videtur, qui tacet, ubi loqui potuit atque debuit“ – Wer schweigt, wo er reden könnte und auch reden sollte, der gibt sich selbst den Anschein, zuzustimmen. Schweigen ist also keine Lösung.

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Leserpost

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Johannes Schuster / 01.09.2021

Man sollte massenweise Strafanzeigen erstatten und einen Untersuchungsausschuß in modo ceterum censeo fordern bis die Papiervorräte alle sind. Und dann in der Beweisaufnahme den PCR verreißen und zwar mit Drostens eigener Arbeit zu diesem. Das Schauspiel wäre in Wochenfrist vorbei.

Paul Greenwood / 01.09.2021

Was man in Deutschland braucht sind Menschenrechtskanzleien wie Bindman oder Leigh Day us in London und Prozesse gegen Behörden zu gewinnen mit Schadensersatz Man braucht lebendige Gerichte Was man merkt aber besonders im Falle VW Dieselgate ist die Trägheit des Systems in Deutschland und wie Das Rechtssystem einfach unfähig ist

Harald Hotz / 01.09.2021

” Is ja alles schön und gut, aber ich sach mal so, die Verfassung is nich immer hilfreich! Wo sinnvoll werdn wir natürlich Recht un Jesetz anjemessn berücksichtign. - Un übrijengs, was verfassungsjemäß is, das bestimmen wir- äh also ich - in vertrauensvoller Abstimmung mit Herrn Harbarth.”

Rolf Urli / 01.09.2021

Herr Gebauer, wie immer brilliant formuliert, aber das BVerfG schwiegt und deckt/schützt somit die Praxis der Exekutive. Die dritte Gewalt ist leider auch in Quarantäne.

Felix Fortinbras / 01.09.2021

Bedauerlicherweise aber haben wir offensichtlich das Bundesverfassungsgericht durch ein Harbarth-Gericht ersetzt. Trotzdem gilt das Grundgesetz natürlich weiterhin. Leider werden es wohl die wenigen verbliebenen Bürger durchsetzen müssen. Ob das Harbarth-Gericht demnächst wieder das Grundgesetz anwendet statt es (siehe Klimaschutz) offen zu verletzten muss sich leider erst noch zeigen.

dr.goetze / 01.09.2021

Aus meinem Kliniker Alltag: bei einem Patienten, der sich aus welchen Gründen auch immer selbst gefährdet, darf nichtmals ein Bettgitter angebracht werden ohne einen richterlichen Beschluss! Alles andere wäre ein strafbewehrter Freiheitsentzug!

Claudius Pappe / 01.09.2021

Und das Bundesverfassungsgericht schweigt….............................Linksstaat statt Rechtsstaat

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