Macht die Tore auf!

Was dem Bürger Toilettenpapier und Nudeln, sind der Politik derzeit offenbar Kontaktverbot und Warenhausschließung. Denn ebenso maßlos, wie die Deutschen zu Beginn der „Corona-Krise“ ganze Wagenladungen von Hygienepapier aus den Geschäften trugen, scheint sich die deutsche Politik inzwischen ungehemmt durch das gesamte gesellschaftliche Leben zu administrieren. Gastwirte, Hoteliers, Gewerbetreibende, Kurzarbeiter und Vermieter wurden dabei durch eilig neu geschaffene Infektionsschutzverordnungen bereits in die Pleite getrieben. Währenddessen blieb aber der planungspolitisch als sicher angenommene Ansturm auf hastig leergeräumte Krankenhausbetten und Beatmungsplätze praktisch aus.

Statt also das öffentliche Leben angesichts der ausbleibenden Großkatastrophe durch Aufhebung der Verbote wieder hervortreten zu lassen, wünschen führende Politiker nun aber erst feinjustiert ausbalancierte „Lockerungen“. Die Krisenmanager wollen offenbar noch nicht nach Hause gehen. Im Alarmmodus kündigten sie erst wochenlang das unmittelbar bevorstehende Chaos an. Als es ausblieb, erschien hilfsweise die Warnung vor einer „zweiten Welle“. Verleitet etwa der einmal gelungene politische Zwangszugriff auf das allgemeine Leben, die politisch gewonnene Wichtigkeit und Steuerungsmacht immer noch etwas weiter fortzuschreiben?

Was sagt das Verfassungsrecht dazu? Dürfen – um es konkret am fassbaren Beispiel zu erörtern – die Warenhäuser von Kaufhof und Karstadt bis auf weiteres geschlossen bleiben? Die Antwort des Verfassungsrechtes ist aktuell klar. Sie lautet: Nein. Die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland steht diesen Schließungen entgegen. Und dies lässt sich ohne unverständliche Juristerei auch plausibel erklären.

Grundsätzlich genießen Bürger für ihr Handeln – insbesondere auch für ihr gesamtes berufliches und wirtschaftliches Tun – den verfassungsrechtlichen Schutz von Grundrechten. Juristen weisen einzelnen Grundrechten spezifische Schutzbereiche zu: Berufsfreiheit, Eigentumsfreiheit, allgemeine Handlungsfreiheit. In diesen Bereichen dürfen der Gesetzgeber und die staatliche Verwaltung bürgerliches Handeln prinzipiell nicht einschränken oder behindern. Allenfalls ausnahmsweise sind dem Staat in klaren Grenzen sogenannte Eingriffe in diese Schutzbereiche erlaubt. Voraussetzung zulässiger Eingriffe ist stets, dass diese verfassungsrechtlich gerechtfertigt sind.

Situationen der sogenannten Gefahrenabwehr

Den typischen Fall einer Möglichkeit zur Grundrechtsbeschränkung stellen Situationen der sogenannten Gefahrenabwehr dar. Besteht eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, dann können Grundrechte eingeschränkt werden. In Artikel 11 des Grundgesetzes heißt es beispielsweise ausdrücklich, dass die Freizügigkeit der Deutschen im ganzen Bundesgebiet „zur Bekämpfung von Seuchengefahr“ eingeschränkt werden kann.

Dies wirft naturgemäß die zentrale Frage auf, wann eine solche Gefahr tatsächlich gegeben ist. Denn das kann ohne weiteres zweifelhaft oder umstritten sein. Der eine hält für gefährlich, was dem anderen noch harmlos erscheint – und umgekehrt. Die verfassungsrechtliche Frage nach einem legitimen Grundrechtseingriff setzt also vorgreiflich voraus, begriffliche Klarheit darüber zu gewinnen, von welcher Art Gefahr hier überhaupt die Rede ist.

Zur gedanklichen Präzision empfiehlt es sich, hier der Einfachheit halber auf erprobte und lange herausgearbeitete Begriffe des Polizei- und Ordnungsrechtes zurückzugreifen, statt unklare oder nicht allgemein akzeptierte Begriffe einzuführen. Gerade auf diesem Rechtsgebiet ist nämlich die Frage nach dem Bestehen oder Nichtbestehen einer zu Eingriffen legitimierenden Gefahr traditionell am deutlichsten beantwortet worden.

Polizeirechtlich wird davon ausgegangen, dass eine nicht nur irgendwie diffuse (abstrakte), sondern auch juristisch konkret greifbare „Gefahr“ im eigentlichen Sinne dann besteht, wenn Anhaltspunkte tatsächlicher Art vorliegen, aus denen sich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit die nicht unerhebliche Beeinträchtigung eines Rechtsgutes ergeben kann. Notwendig ist eine verständige Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles. Das Bestehen einer Gefahr wird dadurch von der sogenannten „Scheingefahr“ abgegrenzt. Geht ein Polizist nämlich nur infolge eines subjektiven Irrtumes davon aus, dass eine Gefahr (scheinbar) vorliege, so ist ihm sein etwaiger Eingriff in fremde Rechte nicht erlaubt.

Wann ist die Schwelle für einen Grundrechtseingriff erreicht?

Auch ein bloßer „Gefahrenverdacht“ legitimiert in aller Regel nicht, Rechtseingriffe vorzunehmen. Erlaubt sind bei einem solchen Verdacht allenfalls weitere Erforschungsmaßnahmen, um zu ermitteln, ob sich der bloße Anschein einer Gefahr überhaupt als eine tatsächliche Gefahr erweist. Zeigt sich bei einer solchen Gefahrüberprüfung, dass die Gefahr, von der ursprünglich ausgegangen wurde, in Wahrheit nicht dringend oder gegenwärtig droht, so ist die Schwelle für einen Grundrechtseingriff nicht erreicht.

Übertragen auf die aktuell breit diskutierte Seuchengefahr der „Corona-Krise“ ist folglich grundlegende Voraussetzung für legitime Grundrechtsbeschränkungen, dass nicht nur die Möglichkeit einer künftigen Gefahr für Leib und Leben droht. Notwendig für gerechtfertigte Grundrechtseingriffe ist vielmehr das definitive Vorliegen von Tatsachen, die nach professioneller Gesamtwürdigung aller Umstände einen ernsthaft erheblichen, bevorstehenden Schadeneintritt in diesem Sinne als wahrscheinlich annehmen lassen.

Es bedarf an dieser Stelle keiner Erklärung, dass oder warum der fachwissenschaftliche und der allgemein-öffentliche Meinungsstand zu dieser Frage seit Wochen sehr diffus ist. Während einerseits eine wirkliche Gefahr im beschriebenen Sinne angenommen wird, stellen Andere dies – nicht selten bezogen auf dieselben wissenschaftlichen Grundlagen – dezidiert in Abrede. Derzeit steht alleine sicher fest, dass die freigeräumten und vorgehaltenen Krankenhausbehandlungsplätze in Deutschland nicht im Ansatz für die ursprünglich prognostizierte Anzahl von Behandlungs- und insbesondere Beatmungsfällen benötigt werden.

Es besteht also Unsicherheit allenfalls über die künftige dortige Lage, nicht aber über die inzwischen eingetretene. Für die Zwecke der nachstehenden Überlegungen soll gleichwohl davon ausgegangen werden, dass die allgemeine Gefahrenlage noch nicht beseitigt wäre, sondern dass die Möglichkeit einer sich intensivierenden Gefahr weiterhin unverändert akut bestünde.

Auf Basis dieser Möglichkeit, d.h. auf Grundlage dieser unsicheren Tatsachengrundlage, muß also verfassungsrechtlich erörtert werden, ob gesetzlich angeordnete Grundrechtseingriffe wie Warenhausschließungen akut (weiter) legitim möglich sind. Denn auch wenn unklar ist, wie sich die Tatsachen darstellen, besteht – wie am Beispiel des Polizei- und Ordnungsrechtes beschrieben – ein nachvollziehbares Bedürfnis, dass mindestens irgendjemand die Entscheidungsbefugnis hat, die Lage weiter zu erforschen.

In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ist für solche Fälle das Rechtsinstitut der sogenannten „Einschätzungsprärogative“ konturiert worden. Ebenso wie einem erfahrenen und besonnenen Polizisten bei gefährlichen Situationen ein Spielraum für die Einschätzung der nächsten Lageentwicklung zugestanden wird, soll auch einer Regierung verfassungsrechtlich erlaubt sein, die künftigen Entwicklungen zunächst rein spekulativ abzuschätzen. Dem staatlichen Akteur ist dadurch die Möglichkeit gegeben, an die Stelle tatsächlicher Unsicherheiten vorläufig eine eigene Tatsachenannahme zu setzen, auf die er dann rechtswirksam und rechtmäßig sein nächstes Handeln stützen kann.

Der Staat darf nicht über das Ziel hinausschießen

Auch im Rahmen dieser Einschätzungsprärogative unterliegt staatliches Gesetzgebungs- und Verwaltungshandeln indes konsequent dem allgemeinen rechtsstaatlichen Übermaßverbot. Kurz gesagt gilt die Regel: Ein Staat darf niemals, auch nicht auf Grundlage seiner Einschätzungsprärogative, grenzenlos über das eigentliche Ziel seines legitimen Handelns hinausschießen. Selbst Gefahrerforschungsmaßnahmen und vorläufige Beschränkungen bürgerlicher Freiheiten haben, wenn sie legitim bleiben sollen, unter allen denkbaren Gesichtspunkten das notwendige Maß zu halten.

Daraus folgt zuallererst, dass jedwedes staatliche Handeln sich selbst nur solche Handlungsziele setzen kann, die ihrerseits definitiv legitim sind. Legitim bei der Abwehr einer Seuchen- und Infektionsgefahr kann nur sein, die unkontrollierbare Ausbreitung der in Rede stehenden Krankheit zu verhindern bzw. einzudämmen. Maßnahmen, die diesem Ziel nicht zu dienen bestimmt sind, scheiden also von vornherein schon begrifflich als verfassungsrechtlich erlaubt aus.

Anerkanntermaßen hat staatliches Handeln bei der Verfolgung eines jeden seiner Ziele das sogenannte Angemessenheitsgebot zu berücksichtigen. Dieses zwingt, drei Fragen zu beantworten.

Die erste dieser Fragen lautet: Ist die staatliche Maßnahme geeignet, das angestrebte Ziel zu erreichen? Die hier thematisierte weitere Schließung von Kaufhäusern kann nur dann in diesem Sinne zur angemessenen Zweckerreichung geeignet sein, wenn genau die durch sie verhinderte Öffnung des Warenhauses andernfalls eine weitere Verbreitung der Seuche ermöglichen würde. Ob dies der Fall ist, muss mindestens in Ansehung des hier ebenfalls zu beachtenden Gleichheitsgrundsatzes zweifelhaft sein.

Warum nämlich sollte spezifisch die Schließung eines Warenhauses geeignet sein, weitere Infektionen zu verhindern, wenn dieselbe körperliche Nähe zwischen einkaufenden und verkaufenden Menschen erst recht auf kleineren Ladenflächen gegeben ist, auf denen zu handeln erlaubt wird?

Desgleichen eignet sich die Schließung eines Warenhauses zur Erreichung der angestrebten seuchenrechtlichen Zielstellung dann und deswegen nicht, wenn und weil zugleich Möbelhäuser und/oder die Fahrzeuge des öffentlichen Personennahverkehrs für die Öffentlichkeit nutzbar sind. Darüber hinaus dient es nicht der seuchenrechtlich allgemein wünschenswerten, räumlichen „Entzerrung“ zwischen Verbrauchern und Verkaufspersonal, wenn die zur Verfügung stehende Gesamtverkaufsfläche innerhalb einer Gemeinde insgesamt durch die fortdauernde Schließung ausgerechnet von großräumigen Warenhäusern vermeidbar verknappt wird.

Die zweite Frage, die im Rahmen dieser Angemessenheitsprüfung verfassungsrechtlich zu stellen ist, ist die nach der Erforderlichkeit der Warenhausschließung: Ist die vollständige Schließung des Warenhauses zur Zweckerreichung unabweisbar notwendig oder gäbe es ein milderes Mittel, mit dem sich dasselbe Ziel erreichen ließe? Jenseits der Möglichkeit, auch und gerade innerhalb von großräumigen Warenhäusern Abstandsgebote zwischen Personen einzuführen, fällt auf: Kein Kunde wird gezwungen, ein Warenhaus zu betreten, wenn er es zur Meidung einer befürchteten Selbstgefährdung nicht will.

Etwas anderes kann allenfalls für die Mitarbeiter eines Warenhauses gelten, die durch eine Warenhausöffnung absehbar arbeitsvertraglich verpflichtet wären, tätig zu werden. Der Gesetzgeber hat aber als Regelungsvariante auch hier in der Hand, jedem Arbeitnehmer zu gestatten, der Arbeit fernzubleiben, soweit er eine daraus resultierende gesundheitliche Gefahr befürchtet. Die vorübergehende Suspendierung von der obligatorischen Arbeitspflicht für Warenhausmitarbeiter wäre somit ein augenscheinlich milderes Mittel im Sinne der Erforderlichkeitsprüfung, um die Warenhausschließung insgesamt entbehrlich zu machen.

Drittens ist bei der Angemessenheitsprüfung zu fragen, ob die Schließung des Warenhauses insgesamt noch verhältnismäßig ist. Hier wird verfassungsrechtlich üblicherweise abgewogen, welche nachteiligen Nebenfolgen die angestrebte Zweckerreichung auslöst und ob diese in einem vernünftigen, ausgewogenen Verhältnis zum Handlungsziel stehen.

Ein weit verbreitetes Missverständnis über das Leben

Weit verbreitet war in der öffentlichen Debatte an genau dieser Stelle zuletzt das Missverständnis, es müsse zwischen den wirtschaftlichen Folgen der angeordneten Sperrmaßnahmen einerseits und dem Leben oder der körperlichen Unversehrtheit konkret einzelner Personen andererseits abgewogen werden. Eine solche seuchenrechtliche Abwägung kann es indes schon deshalb nicht geben, weil die staatlichen Kontaktverbote und Handlungsbeschränkungen rein faktisch niemals darauf zielen konnten oder könnten, das Leben oder die Gesundheit eines konkreten (gar vorerkrankten) Bürgers zu schützen.

Jedenfalls hier haben die handelnden politischen Akteure stattdessen richtigerweise die drohende Überlastung des Gesundheitssystems als solche in ihr Argumentationsgerüst eingeflochten. Sache des Staates konnte und kann hier schon rein faktisch nur sein, die verfügbaren Ressourcen des Gesundheitssystems angemessen erreichbar und leistungsbereit zu halten. Genau dieses Ziel ist indes – wie eingangs dargestellt – bislang kontinuierlich erreicht. Die Schließung eines Warenhauses steht folglich auch insoweit in keinem denkbaren Angemessenheitsverhältnis zur Erreichung des diskutierten Regelungsziels.

Selbst wenn man – wie es die Grundlage aller hiesigen Überlegungen ist – vorsichtig davon ausgeht, dass die Seuchengefahr insgesamt derzeit noch nicht gebannt ist, sondern dass sie latent tatsächlich fortbesteht und sich also auch jederzeit wieder intensivieren kann, so bleibt es mangels akut gegenwärtiger Gefahr und eines stattdessen aktuell bloßen Gefahrverdachtes derzeit einzig bei der Befugnis des Gesetzgebers, Gefahrenermittlungsmaßnahmen auszubringen, nicht aber Gefahrenbekämpfungsmaßnahmen.

Der gegebene Zustand der dynamischen Entwicklung legitimiert derzeit einzig Beobachtung und Untersuchung, nicht aber Verbote, Einschränkungen oder gar die Schließung von Warenhäusern insgesamt. Das Privileg der Einschätzungsprärogative verpflichtet den Staat, seine ausgebrachten Maßnahmen kontinuierlich auf deren Richtigkeit und Angemessenheit hin zu überprüfen. Stellt er fest, übervorsichtig Unangemessenes angeordnet zu haben, muss er sofort zurückzusteuern. Andernfalls handelt er verfassungswidrig.

In der gegebenen Krise hat sich zu erweisen, ob die oft geäußerte Kritik am überzogenen Wohlfahrts- und Präventionsstaat berechtigt ist oder ob es den handelnden Politikern gelingt, durch Selbstbeschränkung die Grenzen der Legitimität bei ihrem legalen Tun angemessen zu wahren. Der moderne Interventionsstaat muss im Interesse einer breiten Akzeptanz seiner Maßnahmen – und also schlicht auch im Interesse seines eigenen Fortbestandes – der Versuchung widerstehen, in die obrigkeitsstaatliche Autorität der historischen „Polizeistaaten“ zurückzufallen.

Das Gebot der Selbstbeschränkung gegen die Verlockungen eines beliebig ausgedehnten Präventionsanspruches im Rahmen allgegenwärtiger staatlicher Sozial- und Kontrolltechnologie richtet sich nicht zuletzt auch an diejenigen Verfassungsrichter, die über die Grundrechte der Bürger und deren Schutz zu entscheiden haben. Sie sind die Hüter des rechtsstaatlichen Rahmens, innerhalb dessen Politik stattfinden darf.

Vieles, wenn nicht alles, spricht dafür, dass die Warenhäuser von Kaufhof und Karstadt bereits auf Grundlage summarischer Rechtsprüfung der Verfassungsrichter durch einstweilige Anordnungen geöffnet werden müssen. Denn die Aufrechterhaltung des Öffnungsverbotes dürfte bereits ein illegitimes gesetzliches Handlungsziel fortschreiben, was selbst eine nur summarische Abwägung der Folgen verbietet.

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Leserpost

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Peer Ederer / 21.04.2020

Und wer klagt denn nun endlich einmal in Karlsruhe? Und zwar sachlich und rechtlich fundiert, anstatt psychotisch.

Volkmar du Puits / 21.04.2020

Angenommen, alles ist so wie beschrieben. Die deutschen Regierungen überregieren. Karstadt hat sicher eine Rechtsabteilung und kann möglicherweise Druck erzeugen und vielleicht wieder öffnen. Ich selbst habe es aber satt, unter dem Druck zu leben, das der nächste Polizist an der Ecke meine Begründung für das Verlassen des Hauses nicht zwingend findet oder mein Nachbar mir die Polizei auf den Hals schickt, weil meine Kinder + Enkel im Garten spielen. Es gibt Statistiken, die sagen, daß 97% der Fälle intensivmedizinischer Beatmung kurzfristig trotzdem sterben, es gibt einen Professor, der sagte, alle oder fast alle der von ihm sezierten “Coronaopfer” hätten multiple Vorgeschädigungen und kein langes Leben mehr gehabt, es gibt Pathologen, die sagen, heutzutage müßte niemand mehr schmerzvoll ersticken und es gibt den Regierungssprecher Drosten, der im Abstand weniger Stunden verkünden läßt, die Auswirkungen der anstehenden zweiten Welle nach der Lockerung könnten erst in 14 Tagen abgeschätzt werden, der Übertragungskoeffizient sei aber bereits wieder gestiegen (also: die “Lockerungen gelten in Sachsen seit heute früh!). Die Lage erinnert sehr an die DDR: Jeder weiß, das nichts stimmt, aber ändern kann man nichts. Zum Glück sind heute auch jene betroffen, die uns damals fragten, wie wir DIESE Regierung 40 Jahre ausgehalten hätten.

Lutz Herrmann / 21.04.2020

Die Union wird wieder Volkspartei. Virologen steigen auf in die Sphären, wo sich sonst nur Klimaforscher tummeln. Da müssen Karstadt und Kaufhof eben ein paar Opfer bringen, damit das lange so bleibt.

Gabriele Klein / 21.04.2020

“Währenddessen blieb aber planungspolitisch als sicher angenommene Ansturm auf hastig leergeräumte Krankenhausbetten und Beatmungsplätze praktisch aus.” Wo bleibt das Hilfsangebot der Deutschen an England?!!! Von Kohl’s “Mädchen” erwarte ich das. Vor allem vor dem Hintergrund der deutschen Geschichte. An die Adresse der Bundeskanzlerin:  Es gibt hier auch noch Wessis und nicht nur Ossis und die bösen angelsächsischen Kapitalisten der DDR !!

Andreas Rühl / 21.04.2020

Schon den Rechtsverordnungen, die erlassen wurden, entbehren offenkundig der gesetzlichen Grundlage: So verweist die Hessische “Corona”-Verordnung ausdrücklich auf § 32 Infektionsschutzgesetz. § 32 Infektionsschutzgesetz erlaubt in der Tat Verordnungen im Rahmen der vorherigen §§ 28 - 31. Schaut man sich diese Regelungen an, stellt man fest, dass Adressat der jeweiligen Anordnung (Platzverweise, Einschränkungen der Bewegungsfreiheit, bis zur Internierung) nur KRANKE sind, INFIZIERTE. Die Corona-Verordnungen behandeln uns alle im Sinne einer generell-abstrakten Regelung als “Infizierte”, wobei nachweislich nur ein ganz kleiner Teil der Bevölkerung infiziert ist. Das ist erkennbar durch die gesetzliche Ermächtigungsnorm nicht gedeckt. Noch weniger erlauben das die jeweiligen Polizeigesetze der Länder. Dort scheitert man spätestens am speziellen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Sicher war es erlaubt, angesichts der nach den Zahlen aus Norditalien und Spanien zu erwartenden Katastrophe, im Sinne eines quasi außergesetzlichen Notstands die Bremse zu ziehen. Diese Bremse hatte auch noch keine unmittelbare existenzbedrohende Wirkung und war abgefedert. Jetzt ist es aber nicht nur Zeit, dass das Primat des Rechts zurückkehrt, sondern auch das Primat der Politik. Es kann nicht angehen, dass irgendwelche Mediziner die politische Agenda bestimmen. Es ist stets die Aufgabe des Staates, Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit und die geschützten Freiheitsrechte der Bürger in praktische Konkordanz zu bringen. Berufen wäre in dem Fall zuerst der Gesetzgeber, der schweigt. Sodann die Exekutive, die, wie im Artikel beschrieben, durch stete Kontrolle und Untersuchung der Gefahrenlage die praktische Konkordanz herstellen muss. Das geschieht derzeit nicht oder nicht in einem vertretbaren Umfang. Der Rechtstaat steht tatsächlich auf dem Spiel, denn der beweist sich in der Krise, nicht dann, wenn er nicht gefordert wird.

Dov Nesher / 21.04.2020

Selbstverständlich ist die Gesundheit vieler gefährdet. Abstrakt zwar, aber das kann auch ganz schnell konkret werden. Außerdem vermisse ich bei der Diskussion Paragraph 1 Ansatz 1. Inwieweit ist die abstrakte Gefahr einer Triage mit der Würde der Patienten und des med. Personals vereinbar? Es ist ratsam nicht zu warten bis es soweit ist, weil dann das Problem geballt auf uns zukäme. Exponentialfunktion lässt grüßen.

Gabriele Klein / 21.04.2020

“Währenddessen blieb aber planungspolitisch als sicher angenommene Ansturm auf hastig leergeräumte Krankenhausbetten und Beatmungsplätze praktisch aus.” Wo bleibt das Hilfsangebot der Deutschen an England?!!! Von Kohl’s “Mädchen” erwarte ich das. Vor allem vor dem Hintergrund der deutschen Geschichte. Sehr geehrte Frau Bundeskanzlerin:  Es sei mir erlaubt zu erinnern: Es gibt hier auch noch Wessis und nicht nur Ossis!!

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